عنوان پايان نامه

سرمايه گذاري خارجي در حوزه انرژي و حقوق حاكم بر آن

استاد راهنما :

دكتر علي مهاجري

استاد مشاور :

دكتر رمضان دهقان

تكه هايي از متن به عنوان نمونه :

چكيده

هدف از اين پژوهش بررسي انوع قراردادهاي رايج در سرمايه گذاري نفتي به عنوان شاخص ترين نوع انرژي است تا دريابيم نقاط ضعف و قوت انواع قراردادهاي نفتي كدام است و كدام يك منافع ملي ما را بهتر تأمين مي كند. با توجه به مباحثي كه در پايان نامه ارائه شده است اين نتيجه حاصل مي شود كه هيچ يك از انواع قراردادهاي نفتي به خودي خود، خوب يا بد نيست. نوع قراداد تنها چهارچوبي است براي تقسيم منافع اينكه چه نوع قراردادي تحت چه شرايطي بتواند منافع طرفين قرارداد را بهتر تأمين كند. شروع تحول در قراردادهاي نفتي از انتقال مالكيت عين آغاز و در ادامه به انتقال مالكيت منفعت انجاميده و در سير تحوّل خود به قراردادهاي خدماتي نزديك مي گردد. در اين روند مشاركت، جايگزين رابطه معاوضي صرف مي شود. قراردادهاي مشاركتي، محصول اراده مشترك سرمايه گذار خارجي و دولت ميزبان بوده و شرايط قراردادي، نحوه تملك، زمان مالكيت نيز از موضوعاتي است كه توسط طرفين در قالب قرارداد تنظيم مي شود. نهايتاً اين كه نتيجه تحولاتي كه در طول دهه ۱۹۷۰ در ساختار حقوقي آنها رخ داده اين است كه تكنيك هاي حقوقي كه قبلاً براي اثبات «بين المللي شدن» قانون حاكم يا «غير محلي شدن» يا «فراملي شدن» آن استفاده مي شد، امروز ديگر كهنه شده است. و نتيجه اين تحولات «بين المللي شدن قرار داد» است.

قراردادهاي نفتي نه «قراردادهاي خصوصي بين المللي» اند و نه از جمله «قراردادهاي كاملاً بين المللي» محسوب مي شوند، بلكه گروه سومي از قراردادها را تشكيل مي دهند كه ويژگيهاي خود را دارند. كه خاستگاه پاره اي اصول كلي است، مانند اصل اهميت و توجه دولت در مورد بهره برداري (صحيح) از منابع طبيعي، حق دولت براي قانونگذاري، مفهوم قرارداد عمومي، و بالاخره اصل غيرقابل معامله بودن حقوق و اختيارات دولت درآنها.

اختلافات تجاري بين‌المللي بين دولتها و اشخاص خصوصي خارجي، يكي از مسائل مهم و اساسي مي‌باشد. داوري به علت داشتن مزايايي از جمله سرعت در حل و فصل اختلافات، سهولت براي طرفين به لحاظ عدم تبعيت از تشريفات دادرسي، ارزان بودن آن، گردش سرمايه، حفظ اسرار طرفين به عنوان بهترين و شايع ترين شيوه حل اختلاف مورد استفاده قرار مي گيرد.

مقدمه

به نام خدا

هدف از نگارش اين پايان نامه مطالعه و تحقيق پيرامون مسائل حقوق نفت و گاز جهت شرح و توصيف شرايط شكلي و ماهوي حاكم بر سرمايه گذاري در اين بخش در عرصه بين المللي و نيز در نظام حقوقي ايران بوده و در اين راستا به شرحي كه در توضيح فصول پايان نامه خواهد آمد سعي در بررسي مكانيسم هاي حقوقي شكل دهي و تأمين مالي پروژه هاي سرمايه گذاري خارجي جهت يافتن چالش هاي سرمايه گذاري در كشور و موانع جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي در آن شده است.

و اما انگيزه تحقيق نگارنده در خصوص اين موضوع اين بوده كه مطالعات پيش زمينه اي محقق به اين نتيجه رسيد كه به دليل اينكه امروزه سرمايه گذاري خارجي به يكي از عناصر عمده در پيوند دادن اقتصاد داخلي كشورها و به ويژه جوامع در حال توسعه با اقتصاد جهاني تبديل شده و به عنوان عاملي براي انتقال سرمايه، تكنولوژي، تخصص و مديريت در تقويت حضور اين كشورها در اقتصاد و تجارت جهاني نقش بسزايي يافته و اين امر موجب شده كه رقابتهاي اقتصادي براي بهره گيري از فرصتها در جذب سرمايه گذاري خارجي به منظور ارتقاي جايگاه كشورها در اقتصاد جهاني تشديد شود. از سويي دولتهاي دارنده ذخاير انرژي به جهت ضعف علمي، تكنولوژيكي و مهمتر از همه كمبود سرمايه و مشكلات مالي جهت انجام تحقيقات اكتشافات و بهره برداري از منابع تحت الارضي خود به شركتهاي چند مليتي و خارجي سرمايه گذار در اين زمينه كه به لحاظ اقتصادي چه بسا به مراتب قوي تر از دولتهاي ميزبان سرمايه هستند روي مي آورند و مبادرت به عقد قراردادهاي گوناگوني در اين زمينه ها مي نمايند از آنجا كه مليّت دو طرف قرارداد متفاوت است و نيز دو طرف به لحاظ موقعيت در جايگاه اقتصادي در تجارت جهاني نابرابرند انعقاد اين قراردادها مسائل بيشماري را با خود به همراه مي آورد. از جمله اين مسائل و مشكلات ماهيت امتيازات و قراردادها، قانون حاكم بر آنها و نحوه گزينش آن، مراجع حل اختلافات ناشي از تفسير، تعبير و عدم اجرا و نيز اجراي آنها و موافقتنامه هاي طرفين در اين مراجع، همچنين مليّت آراء صادره، شروط ثبات مندرج در آنها و غيره. و از آنجايي كه كشور ما خود در زمره كشور هاي ميزبان است و در اين زمينه با مشكلات مذكور دست به گريبان است اين موضوعات سبب شد تا نگارنده در پي يافتن راه حلي هرچند ناچيز و جزيي براي اين مسائل اين موضوع را جهت تحقيق و پژوهش برگزيند.

چرايي انجام تحقيق در ذهن پژوهشگر در خصوص اين موضوع اين سئوال اساسي بوده كه چه شرايطي بر امر سرمايه گذاري حاكم است و نيز چه عامل هايي روند سرمايه گذاري را تحت شعاع قرار  مي دهد و به اين ترتيب با مقوله مهمي در اين زمينه كه همان ريسكهاي سياسي،اقتصادي، حقوقي مي باشند آشنا مي شويم و در تلاش در يافتن پاسخ اين مساله كه چه چارچوب قراردادي مي تواند براي يك كشور ميزبان سرمايه و داراي منابع انرژي مانند كشور ما به گونه اي مناسب باشد كه ديگر نه معايب قراردادهاي اوليه و حق الامتيازها و قراردادهاي اجاره اي را داشته باشد و نه مانند قراردادهاي سرويس و باي بك كه امروزه در صنعت نفت ما بسيار متداول است و منافع ملي ما را مورد خطر قرار دهد و اين همه مشكلاتي كه در بحرانهاي اقتصادي و نوسانات قيمت نفت براي كشور ايجاد مي كند را نداشته باشد زيرا متأسفانه اين قراردادها مكانيسم چندان مناسب و سود آوري براي كشور نيست چه اين كه اگر موانع موجود در قانون اساسي در مورد سرمايه گذاري خارجي در كشور وجود نداشت و بسترهاي قانوني مناسب و به روزتري در كشور وجود داشت ناگزير به روي آوردن به اين نوع قراردادها نبوديم.

در خصوص پيشينه تحقيق لازم به ذكر است كه در خصوص قراردادهاي نفتي تاكنون مطالعاتي انجام شده كه بيشتر در زمينه قراردادهاي كنوني رايج در صنعت نفت كه همان باي بك ها هستند مي باشد و محققان محترم بيشتر در خصوص زمينه هاي تاريخي و شكلي اين توافقات بحث نموده اند و كمتر در مورد شرايط اقتصادي و حقوقي حاكم بر اين قراردادها صحبت شده. البته در اين زمينه حقوقداناني بوده اند كه انواع قراردادهاي نفتي را مطالعه و طبقه بندي نموده ويژگيهاي هر يك را با ديد حقوقي مورد مداقه و كنكاش قرار داده اند و برخي اثرات متعاقب اين قراردادها از جمله مسئله سلب مالكيت و ملي شدن و الغاي يك جانبه قراردادها و اثرات تغيير حكومتها بر قراردادهاي نفتي و مسائل ريز ديگري كه به جهت حفظ اختصار از بيان آنها خودداري مي شود را مورد توجه قرارداده اند كه در اين تز به اين مباحث پرداخته نشده است. و نگارنده از بعد ديگري مسئله قراردادهاي نفتي را نگريسته است.

اصولاً منبع اصلي مطالعه در حقوق نفت و گاز در كشور ما همانگونه تمام اساتيد اين رشته معتقدند متن مذاكرات نفتي با شركتهاي سرمايه گذار خارجي است كه متأسفانه به صورت محرمانه است و از وزارت نفت و شركت ملي نفت به هيچ وجه ايران منتشر نمي شود و اگر اين مذاكرات و توافقات در اختيار جامعه حقوقي كشورمان قرار مي گرفت مي توانست از پويايي و كمك فكري حقوقدانان و پژوهشگران اين عرصه كمك بگيرد. و منابعي كه نگارنده را در تحقيق ياري كرد كتب، مجلات علمي و مقالاتي بوده كه در نشريات معتبر حقوقي منتشر شده همچنين سايتهاي اينترنتي خارجي نظير پايگاه اطلاعاتي بانك جهاني سازمان هاي بين المللي همچون اوپك، ايكسيد، بانك جهاني و سازمانهاي مربوطه و چندي ديگر منابع ارزشمندي را از متن مقررات نفتي تا تحليل هاي حقوقي در اختيار محقق قرار داده است. در اينجا شايسته است مختصراً توضيحاتي در مورد فصول تحقيق بيان شود.

در فصل اول به كلّيّات سرمايه گذاري از جمله تبيين مفهوم سرمايه گذاري، انواع و شيوه هاي آن، عوامل مؤثر و تعيين كننده در اين امر، بررسي اثرات آن بر اقتصاد كشور ميزبان، همچنين شرح ريسك هاي مرتبط با سرمايه گذاري و منشاء هر يك و مسائلي پيرامون تعامل ريسك ها با سرمايه گذاري و همچنين كليت نظام اقتصادي كشور ميزبان و نهايتاً گزيده اي از تاريخچه سرمايه گذاري در تجارت جهان و ايران قيد شده است و به تبع آن برنامه هاي عمراني و توسعه كشور در قرن معاصر به لحاظ پيش بيني مقرراتي در خصوص سرمايه گذاري در آنها به اختصار آورده شده است.

در فصل دوم انواع قراردادها و معاهدات رايج در صنعت نفت بيان شده و مورد تجيه و تحليل قرار گرفته تا در پاسخ به اين سوال كه نقاط ضعف و قوت قراردادهاي نفتي كدامند و كدام قالب حقوقي      مي تواند منافع ملي ما را به عنوان كشور ميزبان بهتر تأمين كند و اينكه اساسا يك قرارداد مناسب تحت چه شرايطي و بسته به چه عواملي مؤثر تر خواهد بود ياري مان كند. در يك تقسيم بندي كلي قراردادهاي نفتي را به ۳ دسته كلي تقسيم شده اند: ۱-قراردادهاي معاوضي از جمله انواع مختف قراردادهاي امتيازي، قراردادهاي ساخت و بهره برداري و انتقال، ۲- قراردادهاي خدماتي يا قراردادهاي موجد تعهد كه انواع آن عبارتند از قراردادهاي خدماتي محظ و با تقبّل خطر و همچنين در ادامه مباحث از قراردادهاي باي بك رايج در كشورمان به طور مفصّل با بررسي شكل آنها و پرداختن به مزايا و معايب شان صحبت شده است. البته پس از تمام اين مطالعات نتيجه بدست آمده اين بوده است كه شگرد هاي حقوقي مذاكره كنندگان صنعت نفت به تنهايي و جدا از وجود بسترهاي مناسب سياسي اقتصادي و قانوني درست و به جا و كافي در يك كشور و به طور كلي ايجاد امنيت اقتصادي كه لازمه آن نيز تقويت و فعال ساختن بخش خصوصي و به عبارتي كاهش ريسك سرمايه گذاري هاي مستقيم خارجي از يك طرف و از طرف ديگر تضمين اجراي قراردادها از طريق كاهش ديوانسالاري و ايجاد حكومت قانون است نمي تواند باشند.

در فصل سوم به اصول حقوقي حاكم بر سرمايه گذاري نفتي و معيارهاي آن پرداخته شده است. اصولي از جمله اصل حاكميت دولت بر منابع طبيعي تحت الارضي خويش، مالكيت اين منابع در ايران، اصل آزادي قراردادي، اصاله الزوم، اصل حسن نيت، اصل نسبيّت قراردادي و نيز اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات و دو معياري كه در اعمال اين اصول ابتدائا بايد در نظر گرفته شود كه همانا لزوم توجه به منشاء اختلاف و حقوقي كه دولت از آن برخوردار است كه متعاقباً بحث سلب مالكيت و پرداخت غرامت به ميان مي آيد. و در خاتمه اين بحث درباره شرط ثبات در قراردادهاي بين المللي سخن رفته است.

فصل چهارم اين پايان نامه راجع به حقوق حاكم بر سرمايه گذاري هاي نفتي مي باشد.كه در آن بدواً در خصوص مبناي ايجاد شدن حقوق سرمايه گذاري مبحثي به شكل مقدمه آورده شده. و پس از آن در خصوص تحولاتي كه قراردادهاي نفتي در سده معاصر به خود ديده صحبت شده است. و مسئله اي كه در اين بخش بيشتر به آن پرداخته شده بحث قراردادهاي عمومي و قانون حاكم بر قراردادهاي سرمايه گذاريست كه در مورد انتخاب قانون حاكم كه يك مسئله حقوق بين الملل خصوصي است.

مباحثي همچون قانون حاكم بر تعهدات طرفين قرارداد، حقوق و تعهدات متقابل ايجاد شده در چنين قراردادهايي و ماهيت اينگونه تعهدات و آثار مداخلات دولتها در اين قراردادها را مطرح مي كند.

و بلاخره در آخرين فصل به مسئله مهم حل اختلاف در مورد سرمايه گذاري پرداخته شده است. ابتدائا مختصري از عمومات روش هاي بين المللي حل اختلاف آمده و نگارنده بدون فوت وقت به شيوه داوري كه موسوم ترين روش حل اختلاف در محيط تجارت بين المللي است رفته و در رأس آن سازمان ايكسيد كه يك ديوان داوري بين المللي جهت حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري ميان شركتهاي خصوصي بين المللي سرمايه گذار با دول ميزبان سرمايه است و تا كنون بيش از ۹۰ درصد دعاوي نفتي در قرن اخير به آن ارجاع شده و از طريق آن حل و فصل شده را با تمام ويژگيها و نحوه كار آن معرفي     مي كند.

فصل اول :

كلّيّات سرمايه گذاري

۱-۱كليات سرمايه گذاري

۱-۱-۱ تعريف سرمايه گذاري

فرهنگ لغت اينترنتي Investorvords سرمايه گذاري خارجي را اينگونه تعريف كرده است: انتقال وجوه يا مواد از يك كشور (كشور صادر كننده) به كشور ديگر (كشور ميزبان)، جهت استفاده از تأسيسات يك بنگاه اقتصادي در كشور اخير، ‌در برابر مشاركت مستقيم يا غير مستقيم در سود آن بنگاه، ‌چگونگي بهره گيري از اين وجه در اداره يك بنگاه اقتصادي، وجه تمايز سرمايه گذاري خارجي از «تجارت